IMPOT DE SOLIDARITE SUR LA FORTUNE. ASSIETTE. EXONERATION DE TITRES RECUS EN CONTREPARTIE DE LA SOUSCRIPTION AU CAPITAL DE PME. CONDITIONS D’APPLICATION
(C.G.I., art. 885 I ter)
nor : BUD F 05 10002 J
Bureau B 2
PRESENTATION
L’article 48 de la loi pour l’initiative économique (n° 2003-721 du 1er août 2003, JO n° 179 du 5 août 2003), codifié à l’article 885 I ter du code général des impôts (CGI), exonère d’impôt de solidarité sur la fortune (ISF) les titres reçus en contrepartie de certaines souscriptions au capital de petites et moyennes entreprises (PME) au sens communautaire.
Cette instruction précise les conditions d’application de ce dispositif.
Ÿ
Section 1 : Conditions relatives aux souscriptions
Il ne peut être souscrit au capital d’une société que lors de sa création (souscription au capital initial) ou à l’occasion d’augmentations de capital ultérieures.
Dès lors, sont exclus du régime de faveur les titres :
- déjà émis acquis par un redevable de l’ISF,
- reçus par un redevable par succession ou donation,
- reçus par un redevable à l’occasion d’opérations de fusion ou de scission.
A. FORME DE LA SOUSCRIPTION
1. Titres susceptibles de bénéficier du régime de faveur
1. Les titres susceptibles de bénéficier du régime de faveur sont ceux qui peuvent être reçus lors de la souscription au capital d’une entreprise à savoir : les actions, les certificats d’investissement et les parts sociales.
Dans la mesure où ils ne constituent pas des souscriptions au capital, sont exclus du régime de faveur :
- les apports en compte courants,
- les acquisitions d’obligations,
- les remises de certificats de droits de vote.
2. Souscription directe par le redevable
2. Les souscriptions susceptibles de bénéficier du régime de faveur doivent être réalisées directement par le redevable.
Dans ces conditions, les souscriptions indirectes réalisées par l’intermédiaire d’un organisme de placement collectif (SICAV, fonds commun de placement) ou par une société interposée (sociétés de personnes ou de capitaux, sociétés de capital risque…) sont exclues du régime de faveur.
Les titres souscrits en indivision s’analysent pour chacun des coïndivisaires et pour leur part respective dans l’indivision, comme des souscriptions réalisées directement auprès de la société. Les parts indivises des titres reçues en contrepartie de tels apports peuvent bénéficier du régime de faveur.
B. NATURE DES BIENS APPORTES
1. Souscription en numéraire
3. Sont considérés comme effectués en numéraire les apports réalisés :
- en espèces ;
- par compensation avec des créances liquides et exigibles sur la société émettrice (exemples : comptes courants d’associés, réserve spéciale de participation des salariés dans la mesure où il ne s’agit pas d’une réserve mais d’une dette de la société à l’égard des salariés) ;
- par conversion ou remboursement en actions d’obligations souscrites à l’origine ou acquises de précédents porteurs sur le marché obligataire.
2. Souscription en nature par apport de biens nécessaires à l’exercice de l’activité à l’exception des actifs immobiliers et des valeurs mobilières
4. D’une manière générale, les apports en nature ont pour objet soit des biens soit des droits sur un bien. Ils peuvent être faits en pleine propriété, en usufruit, en nue-propriété ou en jouissance.
L’ensemble de ces apports est susceptible de bénéficier du dispositif de faveur sous réserve des exclusions précisées au n° 5 et suivants.
Il est précisé que les titres reçus en contrepartie d’un apport en nue-propriété non assujetti temporairement à l’ISF en application des dispositions doctrinales mentionnées sous la référence 7 S 3212 n°47 sont susceptibles, à l’extinction de l’usufruit, de bénéficier du régime de faveur prévu par l’article 885 I ter du CGI.
a ) Exclusion des titres reçus en contrepartie d’apports d’actifs immobiliers
5. Les apports ayant pour objet des biens immeubles par nature, par destination ou par l’objet auquel ils s’appliquent (cf. DB 7 C 1213 n°2 et suivants), sont exclus du régime de faveur.
b ) Exclusion des titres reçus en contrepartie d’apports de valeurs mobilières
6. Il résulte des débats parlementaires que la notion de valeur mobilière doit s’entendre au sens large. Elle s’applique non seulement aux valeurs émises par les sociétés par actions mais également à tous les droits sociaux.
Ainsi, sont notamment exclus du régime de faveur les souscriptions réalisées par apport :
- de titres définis comme tels par l’article L. 211-2 du code monétaire et financier (il s’agit notamment d’actions, d’obligations, de certificats d’investissement, de titres participatifs, de parts de fonds communs de placement et de parts de fonds communs de créances) ;
- de parts de SICAV ;
- de parts d’intérêt attribuées aux associés des sociétés de personnes, des SARL et aux commandités dans les sociétés en commandite par actions.
c ) Exclusion des titres reçus en contrepartie d’apports de biens non nécessaires à l’exercice de l’activité de la société
7. Pour apprécier le caractère nécessaire des biens apportés, il convient de se reporter à la doctrine administrative applicable en matière d’exonération d’ISF des biens professionnels exposée sous les références 7 S 3314 n°1 et suivants et 7 S 3323 n°26 et suivants.
Ainsi, à titre indicatif et sans que cette liste soit limitative, peuvent être considérés comme nécessaires les biens suivants :
- le matériel, l’outillage, le mobilier, les agencements et installations utilisés pour les besoins de l’activité professionnelle,
- les brevets et autres droits de la propriété industrielle,
- les éléments incorporels du fonds de commerce (clientèle, achalandage, droit au bail),
- les marchandises, matières premières, matières et fournitures consommables.
Sauf preuve contraire, sont présumés constituer des biens non nécessaires, notamment les biens suivants :
- les biens donnés en location ou mis à disposition sauf lorsque la location ou la mise à disposition de tels biens constitue l’objet même de l’entreprise. Toutefois, même pour ces dernières entreprises, sont considérés comme non nécessaires les biens correspondant à l’objet social de l’entreprise lorsqu’ils sont mis gratuitement à la disposition privative des associés ou de l’un des membres du personnel de la société.
- Les biens ou droits générateurs de dépenses et charges de toute nature (y compris l’amortissement) exclues des charges déductibles en application de l’article 39-4 du CGI ; il s’agit au cas particulier des yachts ou bateaux de plaisance à voile ou à moteur et des droits détenus en vue de l’exercice de la chasse ou l’exercice non professionnel de la pêche. Toutefois, ces biens ou droits peuvent être considérés comme des biens nécessaires lorsqu’il est justifié qu’ils sont nécessaires à l’activité de la société en raison même de son objet, c’est à dire lorsqu’il peut être allégué que la société a pour objet – exclusif ou non, la location ou toute autre forme d’exploitation lucrative de ces biens ou droits.
8. Pour appréhender le caractère nécessaire des biens apportés, il convient de se placer à la date de la souscription.
Dans l’hypothèse de sociétés nouvelles ou de sociétés diversifiant leurs activités, le redevable peut apporter la preuve de la nécessité des biens apportés par tous moyens notamment à l’appui des statuts de la société ou d’actes préalables à l’apport (rapports des commissaires aux comptes notamment).
3. Apports mixtes ou constitués par des biens de nature différente
9. A titre liminaire, il est rappelé que les apports purs et simples, réalisés à l’occasion d’une souscription au capital d’une société, sont ceux qui confèrent à l’apporteur en échange de sa mise des droits sociaux à l’inverse des apports à titre onéreux qui s’analysent en de véritables ventes.
En cas d’apport pur et simple de biens de nature différente, seuls les titres reçus en contrepartie de l’apport de biens éligibles au bénéfice du régime de faveur bénéficieront de l’exonération d’ISF. Dans ces conditions, le redevable doit estimer dans l’acte d’apport chaque bien apporté.
De même, le fait qu’un apport soit réalisé pour partie à titre pur et simple et pour partie à titre onéreux n’est pas de nature à faire obstacle au bénéfice du régime de faveur prévu par l’article 885 I ter du CGI. Dans ces conditions, chaque bien éligible et apporté à titre pur et simple doit être également estimé et désigné dans l’acte d’apport pour permettre de déterminer les titres susceptibles de bénéficier du régime de faveur. Il est précisé que les parties peuvent librement imputer le passif sur les biens mis en société. Cependant, en l’absence de ventilation, l’exonération sera appliquée en procédant à une imputation proportionnelle du passif sur l’ensemble des biens apportés qu’ils soient éligibles ou non.
Section 2 : Sociétés dont les titres sont concernés par le régime de faveur
Seules les souscriptions au capital des sociétés répondant à la définition des PME figurant à l’annexe I au règlement (CE) n°70/2001 de la Commission, du 12 janvier 2001, concernant l’application des articles 87 et 88 du traité CE aux aides de l’Etat en faveur des PME et exerçant exclusivement une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, à l’exclusion des activités de gestion de patrimoine mobilier définie à l’article 885 O quater du CGI sont concernées.
A. Nécessité pour la société d’être une PME communautaire
1. Définition communautaire des PME
10. Jusqu’au 31 décembre 2004, les PME, au sens communautaire, sont définies comme des entreprises :
- qui emploient moins de 250 personnes,
- dont soit le chiffre d’affaires annuel n’excède pas 40 millions d’euros, soit le total du bilan annuel n’excède pas 27 millions d’euros,
- et qui respectent le critère de l’indépendance tel que défini ci-après.
Sont considérées comme indépendantes les entreprises qui ne sont pas détenues à hauteur de 25 % ou plus du capital ou des droits de vote par une entreprise ou conjointement par plusieurs entreprises ne correspondant pas à la définition de la PME. Ce seuil peut être dépassé dans deux cas :
- si l’entreprise est détenue par des sociétés publiques de participation, des sociétés de capital à risque ou des investisseurs institutionnels et à la condition que ceux-ci n’exercent, à titre individuel ou conjointement, aucun contrôle sur l’entreprise,
- s’il résulte de la dispersion du capital qu’il est impossible de savoir qui le détient et que l’entreprise déclare qu’elle peut légitimement présumer ne pas être détenue à 25 % ou plus par une entreprise ou conjointement par plusieurs entreprises qui ne correspondent pas à la définition des PME.
Pour le calcul des seuils de 40 et 27 millions, il convient d’additionner les données de l’entreprise considérée et de toutes les entreprises dont elle détient directement ou indirectement 25 % ou plus du capital ou des droits de vote.
Le nombre de personnes employées correspond au nombre d’unités de travail par an (UTA), c’est-à-dire au nombre de salariés employés à temps plein pendant une année, le travail à temps partiel ou le travail saisonnier étant des fractions d’UTA.
11. Lorsqu’une entreprise, à la date de clôture du bilan, vient de dépasser, dans un sens ou dans un autre, les seuils de l’effectif ou les seuils financiers énoncés, cette circonstance ne lui fait perdre la qualité de PME que si elle se reproduit pendant deux exercices consécutifs.
Pour l’appréciation du respect des conditions tenant à l’effectif salarié et au montant du chiffre d’affaires ou du total de bilan, il convient de se reporter aux indications figurant dans le BOI 4 A-12-03 du 26 septembre 2003 n°11 à 28 à l’exception du critère relatif à la date d’appréciation de la taille de l’entreprise (cf. n° 13, infra).
Il convient de préciser que toute évolution de la définition communautaire des PME entraînera à compter de son entrée en vigueur, une modification dans les mêmes conditions des règles relatives à la taille de l’entreprise, pour le bénéfice de l’article 885 I ter.
12. Pour mémoire, il est rappelé qu’à compter du 1er janvier 2005 les nouveaux critères actualisant la définition de la PME communautaire entrent en vigueur. Ils concernent notamment un relèvement des seuils de chiffres d’affaires et du total de bilan des entreprises et sont rappelés en annexe de la présente instruction.
2. Date d’appréciation de la qualité de PME communautaire
13. La société au capital de laquelle le redevable souscrit doit répondre à la définition communautaire des PME lors de la souscription.
Dès lors, les seuils retenus pour le chiffre d’affaires ou le total de bilan sont ceux afférents au dernier exercice clôturé de douze mois au jour de la souscription sous réserve de l’aménagement prévu au n°11. Dans le cadre d’une entreprise nouvellement créée et dont les comptes n’ont pas encore été clôturés, les seuils à considérer font l’objet d’une estimation en cours d’exercice. L’exonération ne sera pas remise en cause si les seuils sont effectivement respectés lors de la première clôture des comptes.
En outre, il est précisé que la perte de la qualité de PME par la société au capital de laquelle le redevable a souscrit, postérieurement à cette souscription, n’est pas de nature à remettre en cause l’exonération d’ISF au titre des années antérieures et pour l’avenir.
B. Nature de l’activité devant être exercée au 1er janvier de chaque année par la société bénéficiaire de la souscription au capital
14. La société au capital de laquelle le redevable souscrit doit exercer exclusivement une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, à l’exclusion des activités de gestion de patrimoine mobilier définie à l’article 885 O quater du CGI, et notamment celles des organismes de placement en valeurs mobilières, et des activités de gestion ou de location d’immeubles.
1. Activités concernées
a) Activités éligibles
15. L’activité doit présenter un caractère industriel, commercial, artisanal, agricole ou libéral.
D’une manière générale, les activités à prendre en compte s’entendent de celles éligibles en matière de biens professionnels sous réserve des activités exclues pour le dispositif de l’article 885-I-ter (cf. infra b), c’est-à-dire :
- les activités industrielles
L’activité industrielle ne se distingue pas de l’activité commerciale en droit privé.
- les activités commerciales
En raison des termes employés par le législateur, les activités commerciales doivent normalement s’entendre de celle revêtant ce caractère en droit privé.
Toutefois, il y a lieu de prendre également en considération les activités qui sont regardées comme telles au sens du droit fiscal. Il s’ensuit que, pour la mise en œuvre de l’article 885 I ter du CGI, présentent un caractère commercial les activités dont les résultats sont classés dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux en application des articles 34 et 35 du CGI, y compris notamment :
· les activités de marchands de biens et les activités de lotisseurs ou d’intermédiaires immobiliers se livrant à des opérations d’intermédiaires pour l’achat, la souscription ou la vente d’immeubles, d’actions ou de parts de sociétés immobilières,
· les activités de construction d’immeubles en vue de la vente (promotion immobilière),
· les activités de gérants d’affaires (administrateurs de biens, syndics de copropriété, agents immobiliers).
- activités agricoles
Les activités agricoles doivent s’entendre de toutes celles qui procurent des revenus susceptibles de relever de la catégorie des bénéfices agricoles en application de l’article 63 du CGI.
- activités libérales
Il s’agit en principe des activités procurant des revenus imposables au titre des bénéfices non commerciaux (CGI, art. 92).
16. Enfin, Il est précisé que la société au capital de laquelle le redevable souscrit peut exercer plusieurs activités éligibles.
b) Activités exclues
17. Les activités civiles -autres qu’agricoles, libérales ou assimilées fiscalement à des activités commerciales- sont exclues du dispositif. Il s’agit notamment :
- des activités de gestion de patrimoine mobilier définie à l’article 885 0 quater (sociétés de gestion de portefeuille par exemple) et notamment celles des organismes de placement en valeurs mobilières lesquels ont pour mission de placer les fonds qui leur sont confiés en valeurs mobilières et d’en assurer la gestion.
Il est souligné que les souscriptions au capital des sociétés holdings animatrices[1], éligibles au régime des biens professionnels, sont exclues du régime de faveur prévu par l’article 885 I ter du CGI.
- des activités de gestion ou de locations d’immeubles.
Sont ainsi exclues du dispositif les activités de gestion ou de location par des entreprises d’immeubles nus ou meublés dont elles sont propriétaires ou qu’elles donnent en sous-location et notamment les activités de loueurs d’immeubles meublés ou d’établissements commerciaux ou industriels munis d’équipements nécessaires à leur exploitation.
Il est néanmoins précisé que la gestion des immeubles et de la trésorerie nécessaires à l’exercice d’une activité éligible n’est pas de nature à écarter l’application du régime de faveur prévu par l’article 885 I ter.
2. Exercice à titre exclusif d’une activité éligible
18. La société au capital de laquelle le redevable souscrit ne doit exercer, en principe, aucune des activités qui sont exclues du champ d’application du régime de faveur.
Néanmoins, il est admis que la condition d’exclusivité prévue à l’article 885 I ter du CGI est respectée lorsqu’une activité, a priori non éligible, est exercée à titre accessoire et constitue le complément indissociable d’une activité exonérée.
A cet égard, il est précisé qu’une activité non éligible peut être considérée comme le complément indissociable d’une activité éligible lorsque les trois conditions suivantes sont simultanément réunies :
- identité de clientèle,
- prépondérance de l’activité éligible en termes de chiffre d’affaires, l’activité non éligible devant présenter un caractère accessoire,
- nécessité d’exercer l’activité non éligible pour des raisons techniques et/ou commerciales.
La condition tenant à l’exercice à titre exclusif d’une activité éligible doit être respectée au 1er janvier de l’année au titre de laquelle le redevable de l’ISF entend bénéficier du régime de faveur prévu par l’article 885 I ter du CGI. Le non-respect de cette condition au 1er janvier d’une année d’imposition n’est pas de nature à remettre en cause l’exonération d’ISF dont a pu bénéficier le redevable au titre des années antérieures.
C. Localisation du siège de la société au 1er janvier de l’année d’imposition
19. La société au capital de laquelle le redevable souscrit doit avoir son siège de direction effective dans un Etat membre de l’Union européenne. Cette condition doit être respectée au 1er janvier de l’année au titre de laquelle le redevable entend bénéficier du régime de faveur prévu par l’article 885 I ter du CGI. Le non-respect de cette condition au titre d’une année n’est pas de nature à remettre en cause l’exonération d’ISF dont a pu bénéficier le redevable au titre des années antérieures.
Section 3 : Portée de l’exonération
A. Exonération totale des titres
20. Les titres reçus en contrepartie des souscriptions qui répondent aux conditions posées par l’article 885 I ter du CGI bénéficient d’une exonération totale d’ISF.
B. Cas particulier
21. La souscription au capital d’une société réalisée à l’aide de biens communs s’analyse en une souscription conjointe. Ainsi, au décès de l’un des conjoints co-souscripteurs, les titres éligibles au dispositif restés en possession du conjoint survivant, en pleine propriété ou en usufruit, continuent de bénéficier du régime de faveur de l’article 885 I ter du CGI, toutes les autres conditions devant être par ailleurs réunies.
Section 4 : Entrée en vigueur
22. Les dispositions de l’article 885 I ter du CGI sont applicables aux souscriptions réalisées à compter de l’entrée en vigueur de la loi sur l’initiative économique c’est-à-dire :
- A Paris, le surlendemain de la publication de la loi précitée au Journal Officiel, soit le 7 août 2003 ;
- partout ailleurs, un jour franc après l’arrivée du Journal Officiel au chef-lieu de chaque arrondissement.
La Directrice de la Législation Fiscale
Marie-Christine Lepetit
Ÿ
